EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ASTREINTE CONTRA FAZENDA PÚBLICA

INTRODUÇÃO

Inicialmente, tem-se que execução caracteriza-se como sendo uma atividade jurisdicional coercitiva exercida, de ofício ou a requerimento do interessado, pelo Estado, através de seu órgão competente, cujo escopo é constranger o devedor ao cumprimento de uma obrigação certificada por sentença condenatória com trânsito em julgado ou em título extrajudicial, previsto em lei.

A provisoriedade da execução, por sua vez, acarreta uma responsabilidade objetiva do exeqüente perante o executado, no que se refere aos prejuízos que este suporte em decorrência de uma reforma da decisão.

Já a Fazenda Pública configura-se como a Administração Pública em juízo, compreendendo a Administração Direta, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios (como autarquias territoriais), e a Administração Indireta, que abrange as autarquias, fundações públicas (de caráter autárquico), empresas públicas e sociedades de economia mista.

Assim, com a Lei n°. 11.232/06, que introduziu o art. 475-O ao Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência discutem acerca da possibilidade de ser ou não cabível execução provisória contra a Fazenda Publica.

Dentro desse contexto, aborda-se nesta pesquisa a existência ou não de incompatibilidade da execução provisória contra o ente público.

O objetivo geral é aprofundar conhecimentos sobre a execução provisória contra o Poder Público, analisando as incompatibilidades entre esse instituto e a Fazenda Pública.

Para a efetivação deste trabalho foram feitas pesquisas bibliográficas, baseando-se em diversos autores da área, tendo este trabalho caráter analítico, no qual foram avaliados livros, revistas, jornais, periódicos, publicações avulsas e outros itens bibliográficos.

Conforme o aproveitamento dos resultados, a pesquisa teve índole pura, vez terem sido disponibilizadas informações pertinentes ao tema, munindo o leitor para um entendimento fundamentado nos dados conclusivos do trabalho, sem induzi-lo nem intervir na realidade do procedimento executório contra a Fazenda Pública.

Nesta pesquisa apresenta-se, inicialmente, a distinção entre execução definitiva e execução definitiva contra a Fazenda Pública.

Em seguida, a pesquisa tem como objeto estudado a execução provisória e o procedimento especial da execução provisória contra a Fazenda Pública.

Por fim, foi efetivada uma abordagem acerca do posicionamento doutrinário e jurisprudencial em relação ao cabimento da execução provisória contra os entes públicos, ressaltando o caráter definitivo desta, mesmo diante da interposição de embargos à execução.

Por fim, conclui-se pela impossibilidade de execução provisória em desfavor da Fazenda Pública.

1. ASPECTOS GERAIS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

1.1. Conceito e natureza das Execuções

Por certo, a execução provisória tem seu nascedouro e fundamento na possibilidade da propositura da própria execução definitiva, partindo de seus próprios pressupostos autorizadores, para se tornar uma espécie dentro do conceito geral de Execução.

Portanto, antes de qualquer discussão acerca da execução provisória, faz-se necessária a demonstração dos postulados gerais ensejadores da execução em sentido amplo.

Para tanto, podemos dividir o conceito de execução em dois grupos. A execução em sentido estrito é aquela que visa a constrição de bens de devedor para satisfação do crédito almejado, apresentando-se como definição tradicional do instituto. Por outro lado, pode-se ter um tipo de execução que não visa a satisfação de um crédito, mas busca-se como fim a prática de determinados atos, mediante a ameaça de multa ou de prisão. Em tal aspecto, diz-se que a execução é indireta, pois não representa o objetivo final, mas apenas o meio para o qual se busca chegar ao objetivo.

Quanto à forma da execução, dependerá essencialmente da vinculação do devedor com o cumprimento da obrigação, ou seja, se depende ou não da vontade do devedor.

No caso da execução provisória, está prevista no art. 475-O do Código de Processo Civil. A legislação não tratou de conceituar o tema, deixando para a doutrina tal tarefa. Apenas determinou as hipóteses de cabimento, tanto da execução provisória quando da execução definitiva.

Como conceito simples, mas de força determinante para esclarecimento do tema, temos que é provisória a execução fundada em título ainda sujeito a revisão judicial, no mesmo processo.

Embora chamada de provisória, tem-se que não representa com exatidão o instituto jurídico alcançado, pois por lógica, o que é provisório destina-se a ser definitivo. Fato esse que não ocorre necessariamente com a execução provisória. Esta pode perfeitamente satisfazer o credor antecipadamente, e quando confirmada a decisão, nada mais restaria a fazer. No caso da decisão ser reformada, deverá a execução ser desfeita, retomando o estado anterior, sem que haja substituição por outro equivalente.

Nesse sentido, pode-se afirmar que, embora provisória, a execução pode atingir contornos irreversíveis. E por isso poderia ser chamada de “Execução antecipada”, e não provisória.

Quanto à previsão legal, consubstanciada na definição normativa dada pelo Código Processual, encontramos inserta no art. 475-I, §1°. Em tal dispositivo lemos que “é definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”.

Neste aspecto, temos que a diferenciação entre execução definitiva e execução provisória nos leva diretamente aos seus conceitos. O requisito essencial tratado pela Lei é o trânsito em julgado da decisão correlata, sendo óbvia a sua relação com o conceito de definitivo.

Noutro norte, sendo definitiva a execução fundada em decisão transitada em julgado, possibilitou também a execução daquelas decisões ainda não transitadas em julgado, pendentes de recurso, conquanto, sem efeito suspensivo.

Tal fato garante que a prestação jurisdicional poderá ser satisfeita antes do transito em julgado da decisão, evitando que os mecanismos recursais, com vias protelatórias, impeçam que a decisão seja eficaz.

Mas pode haver também execução provisória de decisão mandamental, como a que determina que o devedor faça ou deixe de praticar determinado ato, sob certa cominação. Sentenças declaratórias e constitutivas admitem execução provisória, na medida em que valem como preceito.

A execução provisória atende ao ideal da efetividade do processo, reforçando os poderes do juiz de 1º grau, mas oferece riscos, como observa Júlio César Goulart Lanes[1]:

Os riscos envolvendo a execução provisória, presentes exatamente em decorrência da provisoriedade do título, envolvem – tão-somente – as partes, não tendo o condão de atingir terceiros que legitimamente tenham adquirido a propriedade dos bens excutidos. É, sem dúvida alguma, dotada de grande clareza a lição do processualista Lucon, ao referir que no caso de ter havido alienação judicial, o bem não poderá retornar ao patrimônio da parte que se sagrou vencedora, pois, em tais casos, é preferível entregar o produto da alienação ou a caução oferecida, mantendo a alienação. Diz, ainda, que a “respristinação não é possível por gerar insegurança nas relações jurídicas; é melhor manter eficácia do ato jurídico tutelando o interesse de terceiro adquirente, que nada tem a ver com a disputa existente entre as partes litigantes”.

1.2. Execução provisória nos casos de tutela antecipada

A tutela antecipada deferida inicialmente no processo, ou em seu curso, tem eficácia imediata, pois emanada de uma decisão com efeito mandamental. Apenas no caso de se concedido efeito suspensivo à eventual agravo interposto, a decisão deve ser cumprida no mesmo momento.

Há ainda o caso de ser deferida a tutela antecipada nos moldes do art. 461 e 461-A do Código de Processo Civil, concedendo-a de forma especifica, conforme o caso, destinando-se a uma obrigação de fazer ou não fazer.

Em tais casos, para efetividade da medida, fixa-se multa para o caso de descumprimento, passando a ser um instituto de coerção para eficácia de decisão. Tal instituto é denominado de astreinte.

Segundo Luiz Manoel Gomes Junior, a multa fixada por decisão provisória teria força executiva que a sentença não tem, podendo ser exigida de forma imediata, desde que decorrido o prazo fixado para o atendimento ao que judicialmente determinado.[2] E acrescenta:

Ainda que improcedente o pedido inicial, deve o réu obrigado efetuar o pagamento da multa fixada em favor do autor, pois o fundamento de sua aplicação é a desobediência a uma decisão judicial, sendo formado um título autônomo sem correlação com o que for decidido na sentença.[3]

O que se discute com muita controvérsia é a possibilidade de execução provisória da quantia representada pela incidência das astreintes no caso de descumprimento da decisão interlocutória proferida no curso do processo.

Uma vez descumprida a decisão, servindo a fixação de multa como medida coercitiva do próprio cumprimento, a impossibilidade de exigibilidade das astreintes antes do trânsito em julgado da decisão final do processo resultaria numa total contradição com sua previsão.

Em suma, restaria por completo inócua a estipulação de multa pelo descumprimento da decisão se essa multa não possa ser exigida de imediato após surgida.

O título que autoriza a cobrança da multa é autônomo e independente em relação ao que sustenta a obrigação de fazer ou de não fazer, aqui chamada principal. Ele, formalmente, é representado pela decisão que impõe as astreintes, fixando o seu valor e a data da sua incidência. E, substancialmente, é uma norma jurídica individualizada nascida de um suporte fático próprio: o não cumprimento da obrigação no prazo constante do mandado executivo.

A multa pode ser exigida a qualquer tempo pelo interessado, não havendo dependência do que vai ser decidido ao final. A partir do dia em que comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la, através do procedimento da execução provisória.

O juiz concedeu uma liminar, determinando que essa decisão fosse cumprida e a parte não cumpriu. Se, posteriormente, chegou-se à conclusão que não era caso de cumprimento, que a ação foi julgada improcedente, não importa no momento. O importante é que o juiz deu uma liminar e a parte descumpriu, quando tinha que cumprir, sob pena de multa, porque estava desobedecendo a uma ordem judicial.

Em virtude de seu caráter processual, o que autoriza a exigibilidade da multa pecuniária é a violação da ordem judicial, é o desrespeito do réu ao poder jurisdicional. O seu ” fato gerador” considera apenas e tão-somente a relação jurídica existente entre parte e juiz, o dever daquela em atender às ordens deste, enquanto forem eficazes.

A exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da relação jurídica de direito material. É preciso se ter bem claro que o que autoriza a incidência da multa é a violação da ordem do juiz, é a violação de uma obrigação processual, e não da obrigação de direito material que o réu pode possuir perante o autor.

Assim sendo, se o réu não atender à decisão eficaz do juiz, estará desrespeitando a sua autoridade, ficando submetido ao pagamento da multa pecuniária arbitrada, independentemente do resultado definitivo da demanda. Em sendo a decisão que impôs a multa posteriormente revogada, seja por sentença ou por acórdão, ou mesmo por outra decisão interlocutória, em nada restará influenciado aquele dever que havia sido anteriormente imposto ao réu. As ordens judiciais devem ser obedecidas durante o período em que são vigentes, e as partes que não as obedecerem estarão sujeitas às sanções cominadas.[4]

2. AÇÕES COMINATÓRIAS E AS ASTREINTES

2.1. Exibilidade da multa cominatória

Conforme já esclarecido alhures, a multa cominatória, chamada de astreintes, incide quando do deferimento antecipado de uma tutela específica buscada no processo. E para dar efetividade à decisão, a Lei prescreve a possibilidade da fixação de multa em caso de descumprimento.

A ocorrência de tal fato é verificada nas ações cominatórias, em que se exige uma obrigação de fazer ou não fazer a uma das partes. Assim, as astreintes tem por objeto a repressão imediata do ilícito, desde a sua recente inclusão do direito brasileiro, vem ganhando cada vez mais espaço como indiscutível medida de coação ao cumprimento da decisões judiciais.

E justamente por tal motivo, não há como dar razão àquela parte da doutrina que entende pelo não cabimento da satisfação provisória das astreintes, obviamente, antes do trânsito em julgado. Isso representaria a própria morte do instituto, haja vista o credor ter conhecimento de que não sofrerá nenhuma consequência pelo descumprimento da medida em virtude da impossibilidade de se executar a multa cominatória imposta.

O Código de Processo Civil coloca à disposição do juiz ferramentas de coerção psicológica para serem utilizadas contra o devedor, com o intuito de coagi-lo ao cumprimento da obrigação inadimplida. De regra, estes instrumentos acompanham a determinação de conteúdo material, para emprestar ao referido comando a necessária executividade (execução indireta).

No que diz respeito a antecipação de tutela, o meio de coação mais comum e eficaz é a imposição de multa pecuniária por dia de descumprimento, consoante o permissivo legal do art. 461, §4º do CPC, que permite ao juiz fixar multa para alcançar a efetivação da tutela específica.

Fixada a multa e havendo o descumprimento da decisão judicial, nada mais lógico que o réu arque com o pagamento daquela sanção cominatória.

Porém, o instituto em apreço, por ser relativamente novo, vem sendo aplicado pelos tribunais de uma forma bastante acanhada, principalmente no que se refere à sua exigibilidade, de modo que não se permite a maximização dos seus efeitos.

A partir do momento em que o Estado detém o monopólio da Justiça, faz-se necessário colocar à disposição do julgador meios que possibilitem o imediato cumprimento da obrigação inadimplida. Desta forma, será assegurada a efetividade do processo.

Assim sendo, a tendência da ciência processual é cada vez mais agregar o efeito mandamental às ações judiciais, a fim de se ver os imediatos efeitos da prestação jurisdicional.

Sabe-se, o processo de execução tal como está disposto na legislação brasileira, é bastante lento e por demais ineficaz, uma vez que não dispõe de um sistema executório adequado. Se restasse à parte apenas recorrer ao processo executivo, para alcançar os efeitos da decisão proferida no processo de conhecimento, certamente o principio da efetividade estaria ferido de morte.

Isso leva a crer que, limitar o direito do credor à obter a satisfação do seu crédito (este entendido em sua acepção geral) através do penoso processo executivo seria denegar o Princípio Fundamental à uma Tutela Jurisdicional Efetiva.

É por esta razão que nossa legislação lança à mão do Juiz, além dos procedimentos antecipatórios (medidas cautelares e antecipação de tutela), instrumentos para forçar o cumprimento da decisão, atuando sobre a vontade do devedor, para fazer valer a ordem ali estabelecida, através de uma execução indireta.

São os denominados meios de coação. Através deles, busca-se influir sobre a vontade do devedor no cumprimento específico da obrigação, uma vez que a satisfação da obrigação depende, em princípio, da vontade do obrigado.

Objetiva-se o cumprimento espontâneo. Coage-se moralmente (psicologicamente) o réu devedor a cumprir a obrigação, de forma que seja melhor para ele cumprir espontaneamente o decisum a ter que amargar os prejuízos da sanção imposta para o caso de descumprimento, trazendo, consequentemente, um resultado mais rápido e eficaz.

Em nosso ordenamento jurídico atual, temos, como meios de coação ao cumprimento da obrigação, as multas, a cláusula penal, as penas pecuniárias e as legais.

A multa que trata o §4^o do artigo 461 do Código de Processo Civil, é uma técnica de coerção psicológica do devedor, para forçar o cumprimento de uma determinada obrigação.

Dada a natureza coercitiva, a multa em apreço destina-se prioritariamente ao cumprimento da obrigação, sem visualizar a questão reparatória. A partir desta afirmação aparentemente simples, há uma série de conseqüências que influenciam diretamente na aplicação do instituto.

Primeiramente, observa-se que o valor da multa pecuniária será devido independentemente das perdas e danos. Isto, inclusive, é regra em nossa legislação instrumental, que no §2º do seu artigo 461, estabelece que a multa será devida independentemente das perdas e danos.

Sendo assim, são perfeitamente cumuláveis a multa e a indenização por perdas e danos.

Evidentemente, uma vez desprovida da finalidade ressarcitória, a multa poderá ser devida mesmo no caso de ausência de qualquer prejuízo em decorrência do não cumprimento da obrigação.

Por força disto, podemos afirmar que o valor da multa não está adstrito ao valor da obrigação principal.

Nossa lei instrumental silencia no que se refere a definição da data em que tal multa poderá ser exigida. A este fato, acrescente-se ainda a questão de ser a aplicação deste instituto algo novo em nosso ordenamento jurídico. Diante destes fatores, como não poderia ser diferente, há diversos entendimentos sobre a matéria, alguns deles, quase que diametralmente opostos.

Em primeiro lugar poderíamos citar o posicionamento defendendo que a multa fixada para cumprimento de uma determinada obrigação só seria devida após o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido autoral.

Para os adeptos desta corrente, a principal fundamentação seria o regramento contido na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 04.7.85), que dispõe em seu artigo 12 §2^o que “que a multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houve configurado o descumprimento”.

Dentre os grandes doutrinadores que abraçam este entendimento está Luiz Guilherme Marinoni[5], justificando que:

Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, é completamente irracional admitir-se que o autor possa ser beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar (provisoriamente) a sentença ou tutela antecipatória. Se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico imaginar que o processo possa beneficiar que não tem qualquer razão, apenas porque o rei deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz.

Porém, em que pese a autoridade dos renomados doutrinadores adeptos desta linha de pensamento, deste modo pretende-se admitir que uma lei especial venha a impor limites ao alcance do Código de Processo Civil. É como pensa J.E. Carreira Alvim ao afirmar que “tal entendimento não corresponde à melhor exegese, não sendo de admitir que uma norma imposta por uma lei especial (ação civil pública) se sobreponha ao Código de Processo Civil pata limitar seus preceitos”[6].

Eduardo Talamine diz que, além de ser uma norma especial, fato este que não autoriza sua extensão à disciplina da tutela das obrigações de fazer e não fazer, acrescenta ainda que “a inexeqüibilidade imediata da multa que acompanha a tutela antecipada retira boa parte da eficiência concreta do meio coercitivo, e conseqüentemente, das próprias chances de sucesso da antecipação”[7].

É justamente a possibilidade de exigibilidade imediata da multa que emprestará a esta o caráter coercitivo suficiente, a ensejar o cumprimento da obrigação, por fazer com que o devedor se sujeite concreta e rapidamente, às conseqüências de sua recusa em adimplir.

Assim, levando-se em consideração este aspecto, a possibilidade de execução da multa só após o transito em julgado, limita significativamente seu poder. Desta forma estaria descaracterizado, ou reduzido a quase zero, seu objetivo principal: a coerção.

Diante deste óbice, parte da doutrina evolui no sentido de permitir a execução provisória daquela multa processual.

A vantagem deste posicionamento é oferecer um pouco mais de coercitividade à multa do que a linha anteriormente comentada, isto porque, destarte a execução ser provisória, o credor poderá exigi-la de imediato, uma vez caracterizado o descumprimento.

Por outro lado, sabemos que de acordo com o procedimento daquele tipo de execução, a parte exeqüente deverá prestar caução idônea para poder fazer o levantamento da multa, nos termos do art. 475-O, III, do CPC.

Tais obstáculos poderão inibir o credor de promover a execução da multa, uma vez que terá um comprometimento de seu patrimônio, em face da prestação de caução, e ainda será um procedimento não definitivo, passível de mudanças, gerando a dúvida e a instabilidade.

Mesmo assim, há grande doutrinadores que defendem esta posição, entre eles podemos citar Eduardo Talamini[8]:

Cabe Reconhecer que, diante da eficácia imediata do provimento concessivo da antecipação de tutela, e não atribuindo o relator efeito suspensivo ao recurso, o crédito da multa é desde logo exigível. Contudo, em virtude do caráter provisório de sua imposição, a execução será igualmente provisória.

Porém, conforme se demonstrará, o crédito decorrente da multa em estudo atende aos requisitos fixados no art. 586 do CPC, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, sendo assim, passível de ser executado definitivamente.

Para uma melhor elucidação, é importante tecer alguns comentários sobre o preenchimento destes requisitos.

Na lição de Calamandrei, citado por Humberto Theodoro Júnior: “ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações”[9].

Quanto ao preenchimento do requisito certeza por parte da multa, este se faz presente a partir do momento em que não há dúvidas acerca do conteúdo da prestação.

Por outro lado, para um determinado título ser dotado de liquidez, faz-se necessário que a determinação do valor do crédito por ele reconhecido dependa de simples operação aritmética. É o que ocorre com a decisão que impõe multa: basta multiplicar o valor da multa pela quantidade de dias de descumprimento da ordem.

Já no que tange a exigibilidade, é válido destacar que, o que autoriza a exigibilidade da multa pecuniária é tão somente o não cumprimento da ordem judicial, e, o conseqüente, desrespeito do réu ao poder jurisdicional. Nesta esteira de pensamento a multa possui nítida natureza processual, e por força deste aspecto, a multa independe do direito material invocado.

Nessa linha, podemos afirmar que, o “fato gerador” da multa é o descumprimento da ordem judicial. Havendo a incidência do “fato gerador”, a multa poderá ser exigida de imediato, não estando condicionada ao termo do trânsito em julgado da decisão favorável ao Autor.

Ocorre que, apesar de tal entendimento mostrar-se bastante prudente para garantir a eficácia e a moralização das decisões judiciais, sua aplicação é residual nos Tribunais pátrios. No entanto, a doutrina moderna vem aderindo a tal posicionamento, percebendo que desta forma se proporcionará à nossa justiça uma maior efetividade. É assim que pensa Barbosa Moreira[10], ao defender que:

A multa pode ser exigida a qualquer tempo pelo interessado, não havendo dependência do que vai ser decidido ao final. A partir do da em que comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la, através do procedimento da execução por quantia certa. Se o devedor, citado, pagar nas 24 horas a que se refere o art. 652, mas permanecer inadimplente no que tange à obrigação de fazer ou não fazer, a multa continuará incidindo. Poderá o exeqüente, a qualquer tempo, requerer a atualização do cálculo e promover nova execução pelo valor acrescido.

Defendendo a autonomia da astreinte temos também Teori Albino Zavascki, entendendo, inclusive, que negar a executividade imediata da multa, implicaria, na prática, em negar a incidência da multa na execução provisória ou na execução de medida antecipatória, em contrariedade à Lei, e utiliza-se dos seguintes argumentos:

O Código (preceito normativo abstrato) prevê a cominação de multa não apenas quando tal mandado for expedido em execução definitiva da obrigação, mas também na provisória, seja de sentença impugnada por recurso, seja de decisão que antecipa a tutela. Em qualquer delas enseja-se, pela incidência da norma abstrata, o surgimento da correspondente norma jurídica concreta, título executivo da obrigação de pagar a multa[11].

Na mesma linha temos Paulo Henrique dos Santos Lucon, que ao destacar as deficiências do procedimento executivo provisório previsto no ordenamento jurídico brasileiro, defende execução imediata e definitiva da multa fixada para o cumprimento do preceito antecipatório de tutela:

A execução da multa nos casos de concessão de tutela antecipada de obrigação de fazer e não fazer deve ser imediata. O legislador processual, ao instituir a tutela antecipada, deseja a atuação imediata das decisões; nesses casos, adiar a multa para o trânsito em julgado significa, em muitas situações, denegar justiça [12].

Marcelo Lima Guerra, defende a possibilidade de execução parcial da multa, quando ela ainda estiver em curso. Leciona o citado doutrinador que realmente não há razão para negar a possibilidade de se promoverem execuções parciais da multa diária, enquanto ela ainda está incidindo. É que nessas situações a determinação do valor a ser cobrado não precisa mais do que uma simples operação aritmética[13].

E assim, diante dos sopros da doutrina moderna, mesmo que timidamente, os Tribunais pátrios vem admitindo a execução provisória das atreintes, como forma até mesmo de consagração de seu instituto.

3. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ASTREINTE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Amplamente superada a discussão acerca da possibilidade de execução provisória das astreintes, diga-se de passagem, consagrando a efetividade da prestação jurisdicional, necessária uma nova ponderação acerca de outra celeuma envolvendo o mesmo tema.

Trata-se da possibilidade de se executar provisóriamente astreintes fixadas em processos que é a parte ré – obrigada – é a Fazenda Pública. Tal polêmica se deve ao fato do regime jurídico administrativo colocar a Fazenda Pública em situação privilegiada frente aos demais litigantes.

Em virtude disso, veio a dedição da Lei 9.494/97, que disciplina a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Referida Lei, em seu art. 2º-B, estabelece que “A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.”

Conforme já dito antanho, o Código de Processo Civil, no artigo 475-O, inserido pela Lei nº 11.232/2006, prevê a possibilidade da execução provisória, prescrevendo algumas regras para sua efetivação.

Determinou que a execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, correndo por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido, entre outras regras.

A execução provisória é uma exceção à regra e tem por finalidade a penhora de bens, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida na sentença pendente de recurso ou, segundo as palavras do Humberto Theodoro Júnior[14]:

A lei, no entanto, abre certas exceções, porque leva em conta a distinção que se pode fazer entre eficácia e imutabilidade da sentença. Assim, em circunstâncias especiais, confere eficácia a determinadas decisões, mesmo antes de se tornarem imutáveis. É o que se passa quando o recurso interposto é recebido apenas no efeito devolutivo, já que, em certas ocasiões, seria mais prejudicial o retardamento da execução do que o risco de se alterar o conteúdo da sentença com o reflexo sobre a situação de fato decorrente dos atos executivos.

Em regra, o título executivo nessa modalidade de execução é o judicial, ou seja, sentença condenatória transitada em julgado. Aliás, o artigo 100 da Constituição Federal expressamente menciona “os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária”. Isso se verifica, pois na execução contra a Fazenda, não há risco de não ser alcançada a tutela jurisdicional após o trânsito em julgado, vez que o ente público é essencialmente solvente e o pagamento de suas dívidas judiciais se dá por meio de precatório, não podendo haver penhora de seus bens.

A primeira vista, a execução provisória não tem qualquer finalidade contra a Fazenda Pública, sendo-lhe inclusive prejudicial, eis que a inclusão do precatório (derivado de decisão judicial pendente de recurso, sem efeito suspensivo) na ordem cronológica, e posteriormente em orçamento, impedirá que o valor requisitado seja utilizado para as finalidades intrínsecas do Estado, tais como educação, segurança, saúde e etc.

A definitividade não só da sentença de conhecimento, mas especialmente do valor requisitado decorre de princípio orçamentário segundo o qual o poder público não deve ser instado ao desembolso de quantias ou créditos provisórios, que poderiam ser destinados a outras finalidades. Além disso, permitir que seja expedido um precatório em sede de execução provisória é, indiretamente, um meio de burlar a ordem de preferência, “guardando lugar na fila” para favorecer aqueles que têm expectativa de direito, em detrimento dos que já obtiveram um título definitivo.

Assim, a expedição de precatório em execução provisória provoca o paradoxo de que depósitos venham a ser efetuados nesses autos antes do pagamento de débitos fixados por sentença que transitou em julgado, portanto, imutável, não havendo qualquer dispositivo legal que admite a execução provisória contra a Fazenda Pública. Como exceção à regra que é não pode ser aplicada extensivamente.

Cabe lembrar também que a exigência do trânsito em julgado, para fins de execução de sentença judicial que condenar pessoa jurídica de direito público ao pagamento de obrigação pecuniária, só ingressou no nosso ordenamento jurídico através da Emenda Constitucional nº 30, de 13.09.2000, uma vez que no texto original da Constituição promulgada em 1988 tal exigência não existia e a modificação nela introduzida pela EC nº 20/98 só se referia ao termo “sentença judicial transitada em julgado” para os pagamentos desse tipo de obrigação definidas em lei como de pequeno valor.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 30, e a conseqüente redação do parágrafo 1^o do artigo 100 da CF/88 trazida pela mesma, passou a ser exigido o trânsito em julgado da lide, não mais sendo admissível a execução (provisória) de sentença que condenasse entidades de direito público à prestação de natureza pecuniária, quando tal decisão ainda não estivesse transitado em julgado.

Destarte, já não é o bastante a simples confirmação, pelo tribunal ad quem, da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau para ter início tal espécie de execução. Agora, para a execução das obrigações da natureza pecuniária oriundas de sentenças condenatórias contra entes de direito público, é indispensável que tenham sido julgados, pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, os eventuais recursos especial e extraordinário eventualmente interpostos contra acórdãos proferidos por tribunais de segundo grau. Em suma, é indispensável o trânsito em julgado para se iniciar a execução fundada em título executivo judicial contra a Fazenda Pública.

Alguns julgados de nossos Tribunais são nesse sentido, como do Recurso Especial nº 464332, em que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, a decisão foi da relatora, ministra Eliana Calmon. Na primeira instância, o juiz entendeu ser possível a execução provisória. Ao julgar recurso do Estado, o Tribunal de São Paulo manteve a decisão de primeiro grau. Tendo sido rejeitado recurso de embargos de declaração, o Estado de São Paulo recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, onde sustentou, entre outros pontos, violação de artigos do Código de Processo Civil. O acórdão registrou que apenas se faz definitiva a execução após o trânsito em julgado, porque só é possível a inclusão no orçamento de débitos oriundos de sentença transitada em julgado. “Assim, antes do trânsito em julgado da sentença, não se pode falar em requisitório”, esclareceu a ministra. Concluiu que “é bem verdade que a questão é constitucional, mas também é verdade que a Constituição tem aplicação imediata, de tal sorte que há de prevalecer o entendimento dado pelos paradigmas na interpretação aos artigos 730 e 731 do CPC, ou seja, não há execução provisória contra a Fazenda Pública”.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo também asseverou que a expedição de precatório pressupõe a existência de sentença condenatória passada em julgado, descabendo execução provisória contra a Fazenda Púbica (TJESP, 9ª Câmara, Apelação Cível n. 248.602-2/4, j. 22.9.94, rel. Celso Bonilha).

Cumpre salientar, todavia, que há entendimento doutrinário e jurisprudencial em sentido diverso, autorizando a propositura de execução provisória contra a Fazenda Pública, em face da interposição de recurso desprovido de efeito suspensivo, mencionando-se a obra de Cássio Escarpinella Bueno[15] nesse sentido, e a orientação do Superior Tribunal de Justiça, proferida no Resp 56.239-2/PR, relator-ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 24/4/1995, p. 10.38897. Assim, defendem: “O artigo 730 do Código de Processo Civil não impede a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública”.

Nesse sentido, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, analisando o caso ajuizado por Ubirajara Keutenedjian e outros, em razão de desapossamento administrativo decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, entendeu ser viável a execução provisória contra a Fazenda Pública, mesmo sem trânsito em julgado, nas ações ajuizadas antes de Emenda nº 30/2000. O relator, ministro Teori Albino Zavascki, afirmou que “no caso examinado, a execução provisória teve início antes da Emenda Constitucional n. 30⁄2000, quando não havia, na Constituição, a exigência do trânsito em julgado como condição para a expedição de precatório”. Para o ministro, “a Emenda 30 é um significativo divisor de águas”, já que inseriu, após o termo “débitos”, o acréscimo: “oriundos de sentenças transitadas em julgado”. Revelou que “a jurisprudência do STF, anterior à citada Emenda, admitia a execução provisória” – entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma.

Conquanto os entendimentos aqui empossados, noutro aspecto está inserida a ocorrência de fixação de multa em ações cominatórias contra a Fazenda Pública, dada a natureza jurídica e finalidade das astreintes.

Dessa forma, mesmo que a decisão interlocutória de obrigação de fazer ou não fazer descumprida não esteja inserida no rol do art. 475-N do Código de Processo Civil, pode perfeitamente ensejar a execução provisória prevista no art. 475-O do mesmo diploma processual.

Tal vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e ainda timidamente seguido pelos demais Tribunais pátrios.

Não se deve confundir sentença condenatória com eficácia condenatória. A rigor, o Lei Processual Civil desejou exprimir que é a decisão de natureza condenatória que cria o título executivo judicial, não precisando ela ser, necessariamente, sentença e condenatória, mas apenas decisão.

Tal alegação está em sintonia com o seguinte entendimento constante do Código de Processo Civil[16], comentado por Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, quando dizem:

Há um título executivo judicial que não se insere no rol do art. 475-N do CPC, mas que pode dar ensejo à execução provisória (CPC 475-O). É a denominada decisão ou sentença liminar extraída dos processos em que se permite a antecipação da tutela jurisdicional, dos processos cautelares, ou ações constitucionais.

Assim, prepondera o entendimento de que a função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância.

E nesse caso, mesmo que a parte contrária seja a Fazenda Pública, temos que o descumprimento à ordem judicial e a penalidade processual imposta pela Lei prevalecer frente ao regime jurídico administrativo e a vedação de execução provisória contra a Fazenda Pública.

Outro não poderia ser o entendimento, haja vista tamanha desigualdade imposta pela impossibilidade de se executar provisoriamente as astreintes quando frente à Fazenda Pública.

Na verdade, o que se observa no dia a dia é que a Fazenda Pública, além de ser a maior litigante do país, demonstra extrema dificuldade em cumprir as ordens judiciais, especialmente quando atinentes à fornecimento de medicamentos, prestação de serviços, entre outros bens essenciais.

Impedir que a Fazenda Pública seja efetivamente coagida pelo instituto das astreintes, negando pertinência à execução provisória, seria o mesmo que aplaudir sem ações efetivas o descumprimento por parte do poder público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A provisoriedade da execução, acarreta uma responsabilidade objetiva do exeqüente perante o executado, no que se refere aos prejuízos que este suporte em decorrência de uma reforma da decisão.

O art. 475-O ao Código de Processo Civil estabeleceu a discussão acerca da possibilidade de ser ou não cabível execução provisória contra a Fazenda Publica.

Dentro desse contexto, aborda-se nesta pesquisa a existência ou não de incompatibilidade da execução provisória contra o ente público.

O objetivo geral é aprofundar conhecimentos sobre a execução provisória contra o Poder Público, analisando as incompatibilidades entre esse instituto e a Fazenda Pública.

Por fim, a abordagem acerca do posicionamento doutrinário e jurisprudencial em relação ao cabimento da execução provisória contra os entes públicos, ressaltando o caráter de definitividade desta, mesmo diante da interposição de embargos à execução.

E assim, conclui-se pela impossibilidade de execução provisória em desfavor da Fazenda Pública, quando, após o posicionamento definitivo dos Tribunais pátrios, possamos ter a segurança acerca do tema.

*Marcelo Oliveira Barcelos Filho, advogado, especialista em Direito Processual Civil pela UFU

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REFERÊNCIAS

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (tentativa de sistematização). 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.

DINAMARCO, Candido Rangel. Nova era do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

FERREIRA, Willian Santos. Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

GIL, Antônio Carlos. Métodos e Técnicas de Pesquisa Social. São Paulo. McGraw-Hill, 1986.

GOMES JUNIOR, Luiz Manoel, Execução de multa – Art. 461, § 4º, do CPC – e a sentença de improcedência do pedido. In: SHIMURA, Sérgio & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2.

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